Primeiramente cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal STF formou maioria na última quinta-feira (12/12) a favor da tese de que o não pagamento do ICMS, ainda que devidamente declarado, configura crime de apropriação indébita tributária.
Ocorre que a Lei 8137/90, que tipifica os crimes contra a ordem tributária, descreve de forma taxativa as eventuais condutas que podem ser tipificadas como crime contra a ordem tributária.
Dentre elas podemos destacar: suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Ou seja, o mero inadimplemento do ICMS, devidamente declarado e não pago, não pode ser tipificado como crime contra a ordem tributária. Nem mesmo na esfera cível o socio pode ser responsabilizado pessoalmente pelo mero inadimplemento do ICMS declarado e não pago.
Com todo respeito a nossa Corte maior, estamos diante de uma decisão que pode gerar uma enorme insegurança jurídica e que representa um manifesto equívoco por parte da Suprema Corte que inova ao aplicar argumentos morais e econômicos, deixando de lado a atual legislação e jurisprudência de anos.
Por fim, corroboro com as palavras do atual Ministro do STFMarco Aurélio, que disse que foi "criativo" o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que começou a considerar crime o não recolhimento de ICMS declarado. "Uma ação penal fazendo as vezes de executivo fiscal", disse o Ministro e complementou ainda afirmando que a sociedade vive "tempos estranhos". "O STF jamais permitiu a punição penal pela simples existência de dívida fiscal. Não cabe no caso discurso simplesmente moral a partir da sonegação, um discurso estatístico quanto ao que se deixa de recolher aos cofres públicos", lembrou.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Fundador e Ex Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP ( 2011/2018) , Diretor da Andmap Associação Nacional de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário, atual Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB em São Carlos.
