Primeiramente cumpre esclarecer que as empresas que aderem ao regime de tributação do Simples Nacional estão agasalhadas pelo princípio da especialidade, afastando a necessidade de recolhimento do valor de 11% da nota fiscal a título de contribuição previdenciária.
Consoante caso concreto o advogado Augusto Fauvel de Moraes impetrou mandado de segurança para assegurar o direito líquido e certo de empresa, com o objetivo de declarar a inexistência da relação jurídico tributária capaz de impor a impetrante o dever de efetuar a retenção de 11% sob o valor bruto da nota fiscal a título de contribuição previdenciária.
Em sede de juízo singular a magistrada Vera Cecilia de Arantes Fernandes Costa, da 2ª Vara Federal de Araraquara prolatou sentença concedendo a segurança pleiteada, para declarar a inexistência de dever na retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre os serviços prestados pela impetrante.
Entretanto, a União, irresignada com a r. sentença, buscou socorro junto ao sistema recursal, interpôs o recurso de apelação, porém o TRF-3 negou provimento à apelação e à remessa oficial.
Ainda na seara recursal a União questionou a r. decisão até o órgão superior, de forma que em sede de Agravo em Recurso Especial, a segunda turma do STJ entendeu por negar provimento ao recurso da União, fundamentando que a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura “ resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.
A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, é indevida a retenção, desta forma o STJ negou provimento ao recurso da União, mantendo na integra a r. sentença prolatada pelo juízo “a quo”, confirmando a exclusão da retenção de 11% sob a nota fiscal de empresas do simples nacional bem como garantiu a compensação/restituição dos valores retidos de forma indevida nos últimos 5 anos.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Fundador e Ex Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP (2011/2018), Diretor da Andmap Associação Nacional de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário, atual Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB em São Carlos.
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