Primeiramente cumpre destacar que inúmeros contribuintes em razão do elevado volume de consumo e necessidade de continuidade da produção necessitam de muita energia elétrica, para assegurar o consumo sem riscos de interrupção, fazem a contratação com as concessionárias de energia elétrica de uma reserva de potência fixa chamada, denominada demanda contratada.
Desta forma, podemos conceituar a Demanda contratada como uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante onde o contribuinte paga para a concessionária de energia elétrica um preço e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.
Ocorre que os Estados vinham cobrando o ICMS sobre a demanda contratada, sem verificar se havia sido efetivamente consumida ou não, o que gerava enormes questionamentos na justiça, pois o ICMS só deve incidir sobre energia efetivamente consumida e não sobre a contratada e não usada. Em SP, após inúmeras derrotas no judiciário, o Estado de São Paulo, sancionou a Lei 16.886 de 2018, alterando o artigo 4º da Lei nº 6.374/1989, referente ao ICMS cobrado no Estado, mas não autorizou a restituição dos valores.
Autorizando de forma expressa a devolução e impossibilidade da cobrança, o pleno do Supremo Tribunal Federal STF, em 27/04/2020, decidiu em repercussão geral que a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada não deve ser incluída na base de cálculo do ICMS.
Foi fixada a seguinte tese de repercussão gera no STF, que deverá ser seguida por todo o Judiciário do país: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” que autoriza a exclusão bem como devolução de valores pagos de ICMS nos últimos 5 anos cobrados de forma indevida sobre a demanda contratada e não utilizada.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Fundador e Ex Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP ( 2011/2018) , Diretor da Andmap Associação Nacional de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário, atual Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB em São Carlos.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
