No último dia 18 de outubro de 2018 o Tribunal Regional Federal da 1ª Região em Brasília-DF proferiu uma decisão acatando recurso manejado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes e determinou a liberação da mercadoria importada mediante caução durante procedimento especial de fiscalização da IN 1169/2011.
O agravante argumentou e demonstrou “Há evidente ofensa à legalidade e ao livre exercício da atividade empresarial. Restam claros, ainda, todos os prejuízos já suportados pela agravante que, além de arcar com os gastos decorrentes do armazenamento das mercadorias, fica impedida de realizar a comercialização dos bens importados constantes em seu contrato social, devendo suportar, ainda, a desvalorização dos bens retidos e multas pelo não cumprimento dos contratos comerciais, bem como o risco de leilão das mercadorias”.
Na decisão o ilustre Desembargador Relator Dr. Hercules Fajoses do TRF-1 entendeu que: “O entendimento jurisprudencial consolidado no egrégio Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte possibilita a liberação das mercadorias importadas apreendidas mediante apresentação de garantia (...)”.
Assim, o Desembargador entendeu que pelo fato da mercadoria objeto da controvérsia era lícito, determinou sua liberação, para que prosseguissem o desembaraço aduaneiro mediante o depósito da caução, no valor aferido pela autoridade administrativa, nos termos do próprio artigo 5-A da IN 1169/2011.
No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e sócio do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogadosdemonstrou que tanto a legislação quanto o entendimento jurisprudencial respaldavam seus argumentos para a liberação da mercadoria e que o inicio do PECA previsto na IN 1169/20011não impede a liberação das mercadorias antes do término do procedimento, que pode demorar 90 dias prorrogáveis por mais 90.
Abaixo a decisão na íntegra:
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 20 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES
PROCESSO: xxxxxxxxxxxxx2018.4.01.0000
CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: xxxxxxxxxxxxxxxx AUTOMOTIVOS EIRELI
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx contra decisão proferida na Ação Ordinária nº xxxxxxxxxxxxxxxx.2018.4.01.3400, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, objetivando a liberação das mercadorias retidas, objeto da DI n° 17/1938779-8, mediante caução em espécie, no valor aduaneiro. (ID 2377977).
Ao decidir, Sua Excelência consignou que:
“[...] se há suspeita de que a autora possa ter praticado subfaturamento, deve a fiscalização cumprir o seu dever e atuar para verificar se efetivamente ocorreu ou não o ilícito fiscal.
Por outro lado, não há como liberar as mercadorias mediante caução do valor das mercadorias, especialmente conforme o valor apontado na fatura, já que a suspeita é justamente de que esse valor seja falso.
Assim, torna-se desnecessária, até qualquer análise sobre a constitucionalidade da vedação legal estabelecida no artigo 7º, §§ 2º e 5º, da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 – Lei do Mandado de Segurança, que veda a concessão de liminar ou antecipação de tutela para liberação de mercadorias estrangeiras, diante da ausência de prova inequívoca do alegado, diante do fato de que o existe até um momento é uma fiscalização em curso, que o Ministério da Fazenda tem o dever de efetuar, por força do artigo 237 da Constituição". (ID 2378006 – fl. 728)
A agravante requer a reforma da decisão recorrida, ao argumento de que:
(i) “O ato administrativo em razão do qual foi proposta a presente demanda, é o ato ilegal e abusivo de retenção das mercadorias importadas pela Agravante, bem como a negativa do pedido de liberação das mercadorias mediante caução idônea do valor aduaneiro tendo em vista que inexistiu infração punível com pena de perdimento e não há motivação do ato administrativo para retenção das mercadorias”;
(ii) “[...] a IN RFB nº 1.678/16 alterou a redação dos artigos 9º e 10 e acrescentou os artigos 5º-A e 10-A. A novidade trazida pelo artigo 5º-A se refere à liberação das mercadorias mediante garantia durante o procedimento especial nos casos de ‘ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro’ ”;
(iii) ‘Há evidente ofensa à legalidade e ao livre exercício da atividade empresarial. Restam claros, ainda, todos os prejuízos já suportados pela agravante que, além de arcar com os gastos decorrentes do armazenamento das mercadorias, fica impedida de realizar a comercialização dos bens importados constantes em seu contrato social, devendo suportar, ainda, a desvalorização dos bens retidos e multas pelo não cumprimento dos contratos comerciais, bem como o risco de leilão das mercadorias”. (ID 2377977)
É o relatório. Decido.
Nas operações de comércio exterior cuja regularidade é contestada, o art. 165 do Decreto-Lei nº 37/1966, faculta ao contribuinte/importador que tem interesse em desembaraçar a mercadoria, a possibilidade de oferecer prévia garantia ou de depositar o valor dos tributos e de eventuais despesas e penalidades impostas pela autoridade aduaneira, com o objetivo de liberação imediata da mercadoria:
Art. 165 - O eventual desembaraço de mercadoria objeto de apreensão anulada por decisão judicial não transitada em julgado ou cujo processo fiscal se interrompa por igual motivo, dependerá, sempre, de prévia fiança idônea ou depósito do valor das multas e das despesas de regularização cambial emitidas pela autoridade aduaneira, além do pagamento dos tributos devidos.
Parágrafo único. O depósito será convertido aos títulos próprios, de acordo com a solução final da lide, de que não caiba recurso com efeito suspensivo.
Da mesma forma, o art. 7º da Instrução Normativa nº 228, de 21 de outubro de 2002, da Secretaria da Receita Federal, admite o desembaraço ou a entrega das mercadorias apreendidas, mediante a prestação de garantia:
Art. 7º Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.
§ 1º A garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, acrescido do frete e seguro internacional, e será fixada pela unidade de despacho no prazo de dez dias úteis contado da data da instauração do procedimento especial.
§ 2º No caso de despacho aduaneiro de mercadoria iniciado após a instauração do procedimento especial, o prazo para fixação de garantia será contado da data de registro da declaração aduaneira.
§ 3º A garantia a que se refere este artigo poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União.
§ 4º A Coana poderá fixar, mediante Ato Declaratório Executivo, valores mínimos de garantia para tipos específicos de mercadorias.
O entendimento jurisprudencial consolidado no egrégio Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte possibilita a liberação das mercadorias importadas apreendidas mediante apresentação de garantia, como se vê dos julgados abaixo transcritos:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IN/SRF 228/2002 e 1.169/2011. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA APREENDIDA MEDIANTE PRÉVIA GARANTIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É entendimento desta Corte ser possível a liberação das mercadorias importadas, mediante apresentação de garantia, quando há procedimento fiscal de investigação.
2. Instruções Normativas que tratam da apreensão de mercadoria por suspeita de sonegação fiscal. Possibilidade de aplicação do art. 7º da IN/SRF 228/2002 que prevê a liberação das mercadorias mediante prestação de garantia.
3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1529409/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 06/08/2015)
TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE MERCADORIA IMPORTADA INDEFERIDA - OFERECIMENTO DE GARANTIA (DEPÓSITO EM DINHEIRO) - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1 - A internação de mercadoria apreendida em procedimento fiscalizatório é possível mediante apresentação de garantia (depósito judicial em dinheiro) - art. 7º da IN/SRF n. 228, de 21/10/2002.
2 - A vedação constante no art. 1º da Lei nº 2.770/56 trata da liberação "incondicionada" de mercadorias (por força apenas da ordem judicial em si: liminar ou antecipação de tutela), ou, em todo o caso, de mercadorias "proibidas", não referindo aos casos em que haja prévia prestação de garantia equivalente. O próprio STJ, quando em vez, flexibiliza o comando do art. 1º da Lei n º 2.770/56 ante o poder geral de cautela atribuído aos juízes.
3 - A comprovação de que as mercadorias são de uso comum na consecução da atividade empresarial da agravada (não se trata de produtos proibidos ou ilícitos) é circunstância que merece ponderação por parte do julgador ao analisar a viabilidade ou não de sua liberação.
4 - Agravo de instrumento provido: determinar a liberação das mercadorias mediante apresentação de garantia.
5 - Peças liberadas pelo Relator, Brasília, 18 de fevereiro de 2013, para publicação do acórdão.
(AG 0059168-79.2011.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.940 de 01/03/2013)
Considerando que a mercadoria objeto da controvérsia é lícita, não vislumbro óbice à sua liberação, prosseguindo-se no desembaraço aduaneiro, mediante o depósito de caução, em espécie, no valor aferido pela autoridade administrativa, o que bem atende ao princípio da equidade e da razoabilidade.
Ante o exposto, presentes os pressupostos que ensejam o deferimento da medida acautelatória requerida, com fundamento nos arts. 294 e 300 c/c o art. 1.019, I, do NCPC, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que se prossiga no desembaraço das mercadorias constantes da DI n° 17/1938779-8, mediante CAUÇÃO em espécie, em valor aferido pela autoridade administrativa, cuidando o MM. Juízo de primeiro grau das diligências decorrentes.
Comunique-se ao Juízo a quo.
Intimem-se.
Vista à agravada para contrarrazões.
Após, à conclusão.
Brasília-DF, 18 de outubro de 2018.
DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES
RELATOR
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Consultor da Comissão de Tributário da OAB/SP, Consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/DF.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
