Primeiramente cumpre destacar que o conceito de importação de uso próprio deve ser interpretado como aquele realizado por pessoa jurídica para seu ativo e/ou uso em seu objetivo social, como máquinas e equipamentos sem intuito de comércio e também para pessoa física, para coleção ou quantidade que não seja considerada a finalidade comercial, moderada e compatível com rendimentos.
Na esteira do entendimento firmado pelo STF no RE 439.796/PR, o Supremo Tribunal Federal concluiu, em síntese, pela incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação de bem, cujo destinatário não seja contribuinte habitual do tributo, porém desde que, preexistente ao fato jurídico tributável haja legislação infraconstitucional instituidora, posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar 114/02.
Mais precisamente, o STF, ao julgar o RE 439.796, firmou entendimento no sentido de que, para a exigência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na hipótese de importação praticada por contribuinte não habitual do gravame, hipótese de incidência prevista na alínea 'a', do inciso IX, do § 2º, do artigo 155, da Lei Maior, na redação dada pela Emenda Constitucional 33/01, é necessária a edição de Lei Complementar de âmbito nacional editando normas gerais acerca dos aspectos dessa nova hipótese de incidência e, posteriormente, lei local do ente competente para a instituição da exação, no caso os estados.
Destaque-se, nesse sentido, que o posicionamento firmado no STF exige que a lei estadual seja não apenas posterior ao advento da EC 33/01, mas, também, primordialmente, à Lei Complementar de âmbito nacional que traça as regras gerais da nova hipótese de incidência criada pelo legislador constituinte derivado, por entender que modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, tendo em vista que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro.
A partir disso, impende considerar que no Estado de São Paulo, a exigência do ICMS sobre operações de importação praticadas por não contribuinte do imposto era prevista na Lei Estadual 11.001, que é do ano de 2001, ou seja, é anterior ao advento da Lei Complementar 114/02, de âmbito nacional, que traçou as regras gerais dos aspectos da nova hipótese de incidência.
Logo, como se nota, a legislação Paulista não atende a exigência firmada pela Carta Magna e, nem tampouco os requisitos delineados no entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 439.796/PR. Cumpre ainda informar que o mesmo ocorre nos Estados de Santa Catarina, Mato Grosso do Sul entre outros, onde existe a mesma possibilidade de isenção e restituição do ICMS na importação sempre que for para uso próprio em razão da falta de legislação nos termos da decisão do RE 439.796/PR.
Por esta razão, não deve incidir o ICMS no Estado de São Paulo nas importações realizadas para uso próprio bem como resta a possibilidade de restituição do ICMS pago de forma indevida na importação para uso próprio, respeitado o prazo prescricional de 5 anos do pagamento indevido.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Consultor da Comissão de Tributário da OAB/SP, Consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/DF.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
