Primeiramente cumpre destacar que há tempos se discute a inclusão ou não das gorjetas na cobrança e apuração dos impostos de empresas enquadradas no regime do Simples Nacional.
Atualmente tramita no Congresso Nacional projeto neste sentido para regulamentar a exclusão, mas que ainda não foi finalizado.
Enquanto isso, o contribuinte tem sido cobrado de forma indevida, cabendo esclarecer a possibilidade da busca da tutela jurisdicional para a devida exclusão, senão vejamos:
A Lei Complementar 123/2006 (que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), preceitua o que é considerado receita bruta. Confira-se:
“Art. 3º (...)
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Portanto, a leitura do dispositivo acima mencionado mostra de forma inequívoca que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento e, portanto, não devem ser incluídos na cobrança do SIMPLES NACIONAL e nem no limite da receita bruta previsto no art. 3º,§9º, da LC 123/2006.
Esta ilegalidade tem sido questionada em juízo e o contribuinte está obtendo importantes vitorias contra a indevida incidência, sendo a questão pacificada no entendimento dessa Egrégia Corte e do Superior Tribunal de Justiça STJ , vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURADA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. VANTAGEM TRABALHISTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.
1. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.
2. No que trata da apontada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se não assistir razão à ora agravante, pois o Tribunal a quo decidiu a matéria de forma fundamentada, tendo analisado todas as questões que entendeu necessárias para a solução da lide, mormente aquelas apontadas no apelo nobre como omitidas, não obstante tenha decidido contrariamente à sua pretensão.
3. Quanto à incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, PIS e COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, COFINS, PIS e CSLL.
4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1780009/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 23/04/2019)
Ante o exposto, podem os contribuintes com base nos precedentes acima e na taxativa lei complementar 123, buscar a devida tutela jurisdicional para excluir a gorjeta da base de cálculo do Simples bem como ressarcir os valores indevidos recolhidos nos últimos 5 anos.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Fundador e Ex Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP ( 2011/2018) , Diretor da Andmap Associação Nacional de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário, atual Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB em São Carlos.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
