Primeiramente cumpre esclarecer que a tarifa TUST (Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição), são cobradas na fatura de conta elétrica, e tem como proposito remunerar o uso do sistema de distribuição e transmissão.
A questão jurídica levantada no presente artigo cuida-se da impossibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, tais encargos também são conhecidos como TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
Importante relembrar que para fins jurídicos e tributários a energia elétrica é considerada mercadoria e, neste ponto, sujeita-se à incidência do ICMS, nos termos em que dispõe o artigo 155, inciso II e §3º, da Constituição Federal, bem como o artigo 2º, inciso I, da LC nº 87/96.
É pacífico o entendimento de que a Súmula 166, do Superior Tribunal de Justiça reconhece que: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Desta forma, resta claro que o tributo em debate incide tão somente sobre a energia elétrica, pois o referido imposto tem como fato gerador a circulação jurídica de mercadoria, e evidentemente não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD, simplesmente pelo fato de que possuem caráter de tarifas e não de mercadorias.
Por todo o exposto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de agravo de instrumento, entendeu que no que concerne à consistência jurídica das alegações, a pretensão está fundada na alegação de que o custo inerente à circulação não jurídica da energia elétrica não deve integrar a base de cálculo do tributo, nos termos do que estabelece o enunciado nº 166 da Súmula de Jurisprudência do STJ(“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”).
Em sua decisão, o TJSP concluiu-se que a parte contribuinte reúne os pressupostos para obtenção da tutela de urgência, e deferiu o requerimento inicial para determinar à Fazenda que se abstenha de incluir as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão na base de cálculo do ICMS, concedendo a redução na conta de energia.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Fundador e Ex Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP (2011/2018), Diretor da Andmap Associação Nacional de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário, atual Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB em São Carlos.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
