Primeiramente cumpre destacar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal STF decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Além disso destaco que o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, retirou de pauta os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional contra decisão do Supremo Tribunal Federal que decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins. O julgamento estava marcado para o dia 05/12 e tinha como objeto a modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle difuso/concreto, ou seja, limitar a eficácia retroativa destas decisões, determinando que produzam efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).
Assim, os contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando não só a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins mas também a restituição dos valores dos últimos 5 anos, com o adiamento podem ajuizar, garantindo o direito assegurado em repercussão geral.
Isso porque quando houver a modulação, aqueles que não ajuizaram as ações não poderão fazer a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos.
O valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706.
No entanto a Receita Federal tenta reduzir o montante devido e decidido no STF e editou a Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018 em dezembro de 2018. Segundo a resposta da mencionada Solução de Consulta a Receita Federal de forma equivocada entende em afronta a decisão do STF que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é valor a recolher, e não o destacado em notas fiscais.
Mas confirmando a decisão do STF a Justiça Federal está derrubando o entendimento da Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018 e fazendo prevalecer que o ICMS a ser excluído da base do PIS e COFINS é o destacado na nota fiscal.
Assim, devem com o adiamento da modulação dos efeitos pelo STF, podem os contribuintes buscarem a devida tutela jurisdicional visando a exclusão não só do ICMS mas também do ISS, do ICMS-ST, ICMS da base do IRPJ e da CSLL das empresas que optaram pelo lucro presumido, Exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo da CPRB bem como Exclusão do PIS e COFINS da sua própria base e consequentemente obter a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Consultor da Comissão de Tributário da OAB/SP, Consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/DF.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
