Primeiramente cumpre esclarecer que muitas empresas se utilizam do instituto da compensação tributária como forma de recuperar o valor que lhes foi retido, nas situações em que apuram saldo negativo de IRPJ e CSLL, ao final do período, ou, quando pagam valor a mais do que o devido ao fisco.
Consoante anteriormente previsto na instrução normativa IN. 1717 da RFB que foi revogada no ultim o dia 06/12/2021 pela nova IN 20.55/21 é possível realizar a compensação pela via administrativa pelo “PERCOMP” que é o programa criado pela Receita Federal para que as pessoas físicas e jurídicas possam reaver os tributos pagos a mais que o devido.
Entretanto, em que pese o direito do contribuinte de compensar diretamente, mediante encontro de contas, e, posteriormente, declarar tal feito à Receita Federal, o Ministério da Fazenda vem sistematicamente adotando diversas medidas para restringir e desestimular a utilização das compensações, dentre as medidas adotadas para restringir e desestimular a utilização das compensações, destaca se a instituição de multa de 50% sobre o valor do débito cuja declaração de compensação não for homologada, conforme se extrai do §17º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 13.097/15.
Todavia é imperioso destacar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.939, reconheceu a repercussão geral com Tema 736 e fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária".
Nesse sentido, após o contribuinte ter sido multado pela não homologação da compensação, o Advogado Augusto Fauvel de Moraes, impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar para suspender a aplicação da referida multa do §17º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 que havia sido aplicada em face a empresa devido a não homologação da compensação administrativa.
Alegou Fauvel que que o direito de extinguir o crédito tributário mediante compensação é previsto expressamente no art. 156, II, do CTN e no art. 74 da Lei n° 9.430/96. Já o legítimo exercício de um direito previsto nas leis de regência e em linha com o dispositivo constitucional que garante o direito de petição aos órgãos públicos não pode ensejar a aplicação de penalidade, ainda que pecuniária, sobretudo quando não há qualquer alegação de exercício abusivo deste direito ou indícios de fraude.
Em outras palavras, se o inciso II do art. 156 do CTN estabelece que a compensação é meio legítimo para extinção de créditos tributários, tendo a Lei n° 9.430/96 regulamentado a sua instrumentalização, não se pode falar em aplicação de penalidade pecuniária (multa isolada) na medida em que não há a caracterização de qualquer ato ilícito, mas, em realidade, o mero exercício de um direito conferido aos contribuintes.
Consoante todo o exposto o juiz federal Jose Carlos Motta da 19ª Vara Federal de São Paulo, deferiu a medida liminar requerida para suspender a exigibilidade das multas aplicadas em face a empresa pela não homologação da compensação administrativa, acolhendo os argumentos e susoendendo intergralmente a penalidade aplicada.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Fundador e Ex Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP (2011/2018), Diretor da Andmap Associação Nacional de Direito Marítimo, Aduaneiro e Portuário, atual Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB em São Carlos.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
