Primeiramente cumpre destacar que a Receita Federal do Brasil vem exigindo a retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre os serviços prestados por empresas optante do Simples Nacional.
Ocorre, que a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.
Tal entendimento foi consolidado pelo STJ, no julgamento do recurso representativo da controvérsia, REsp 1112467/DF:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (ERESP 511.001/MG).
Este posicionamento resultou na edição do enunciado 425 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça STJ:
“A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.”
Não se encaixando o objeto da empresa na exceção prevista no art. 18, § 5º-C da Lei Complementar nº 123/06, é indevida a retenção:
“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo simples nacional , será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.
§ 5º-C Sem prejuízo do disposto no §1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no simples nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
II - (revogado);
III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado);
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação;
VII - serviços advocatícios.”
Com tais considerações, de rigor que as empresas prestadoras de serviço do Simples e tributadas indevidamente com a retenção de 11%, busquem a devida tutela jurisdicional para determinar a suspensão da exigibilidade da retenção de 11% a título de contribuição previdenciária sobre os serviços prestados bem como a restituição dos valores cobrados indevidamente nos últimos 5 anos.
(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Consultor da Comissão de Tributário da OAB/SP, Consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/DF.
Esta coluna é uma peça de opinião e não necessariamente reflete a opinião do São Carlos Agora sobre o assunto.
