0 - O vereador Roselei Françoso (Rede) ingressou com uma representação junto ao Ministério Público nesta sexta-feira (22), em que aponta "possível lesão ao erário" nos procedimentos administrativos da Prefeitura para realizar contratação emergencial (por até 180 dias) de empresa de transporte coletivo na cidade.
Roselei cita a realização de abertura de envelopes de empresas que se apresentaram para concorrer à contratação emergencial neste dia 21, e afirma que não encontrou no Diário Oficial do mês de julho de 2016 publicação que pudesse dar publicidade a essa pretensão.
O parlamentar entende que o acordo firmado pela Prefeitura com o Ministério Público quanto a essa questão "não foi integralmente cumprido, posto que os procedimentos administrativos à luz da Lei Federal nº 8.666/93 não foram observados".
Na representação, Roselei aponta aspectos que no seu entender "eivaram de nulidade a contratação, macularam o procedimento adotado, uma vez que não tivemos acesso ao procedimento realizado, tampouco foi público ou justificado suas razoes para não sê-lo".Ao levar o fato ao conhecimento do MP, ele solicita providências para preservar a legalidade do processo.
"Fica evidente o entendimento de que a desídia da administração, sua demora em adotar os procedimentos para nova licitação, levaram ao julgamento irregular da matéria, bem como determinadas ilegais as despesas decorrentes desta contratação", opina. A seu ver, "houve lesão ao erário sem proveito do interesse público, violação aos princípios que regem os procedimentos da administração pública, em especial o da publicidade, legalidade, impessoalidade, moralidade e, sobretudo, eficiência".
Após se referir à "grave situação", o vereador solicita "providências legais com a devida responsabilização de todos os agentes envolvidos, se for o caso".
Segue a íntegra da representação formalizada pelo parlamentar.
ILMO. SR. DR. PROMOTOR PÚBLICO DE JUSTIÇA - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - UNIDADE REGIONAL DE SÃO CARLOS - SP.
ROSELEI FRANÇOSO brasileiro, casado, atualmente ocupando o cargo de Vereador na Câmara Municipal de São Carlos - SP, Rua Sete de Setembro, nº 2.078, Centro, portador do RG nº 26.652.522-SSP/SP, inscrito no CPFMF sob o nº 162.096.078-88, residente e domiciliado na Rua Luiz Pedro Bianchin, nº 237, Santa Felícia, nesta, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente situação, requerendo, ao final, a competente providência desse ilustre órgão.
Senhor Promotor, em 27/05/2016 a Prefeitura Municipal juntamente com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e o Ministério Público do Estado de São Paulo celebraram um acordo, tendo em vista que na ação civil pública processo nº 1000774-76.2014.8.26.0566, a r. sentença determinou que o Município realizasse nova licitação com término no prazo máximo de 4 meses, na modalidade concorrência, a fim de escolher empresa de transporte público.
Considerando o prazo para realização desse procedimento, e, tendo em vista que o transporte coletivo não pode ser interrompido, ficou acordado que o Município realizaria contratação emergencial de outra empresa por até 180 dias, onde deveria ser observados os procedimentos administrativos necessários e também a Lei Federal nº 8.666/93; além disso, os ônibus deverão ser mais novos que os veículos utilizados pela RMC e em melhores condições, dentre outras obrigações.
Pois bem.
Na data de ontem, 21 de julho de 2016 a Prefeitura realizou a abertura de envelopes de empresas que se apresentaram para concorrer a essa contratação emergencial.
De acordo com o jornal Primeira Página desta sexta-feira (22), "das cinco empresas que apresentaram interesse em participar da contratação emergencial para assumir o transporte coletivo de São Carlos (...) três continuam na disputa." - Viação Transcorp, Viação Suzantur e Viação Sertran - (fls. A4).
Na matéria, não constou informações sobre o procedimento adotado pela Prefeitura Municipal.
Entretanto, fizemos uma busca no Diário Oficial do mês de julho de 2016 e não encontramos nenhuma publicação a respeito dessa contratação, que pudesse ter sido suficiente para dar publicidade a essa pretensão da Administração.
Assim, como apareceram somente 05 (cinco) empresas interessadas?
Como essas empresas tomaram conhecimento desse procedimento por parte da Administração?
Qual critério foi adotado para escolha dessas empresas?
Na região de São Carlos; Araraquara não existia nenhuma outra que também pudesse participar dessa "concorrência"?
Essas questões são pontos que, de saída, foram impossíveis de serem respondidos.
A escolha do Administrador deve ser motivada e restar demonstrado que foi a via eleita adequada e efetiva para elidir o risco de dando ao interesse público.
Isto significa que os fundamentos de direito e de fato devem ser apontados, para que não reste dúvidas sobre a legalidade da contratação.
Continuando nossa superficial análise quanto ao caso.
A sessão ocorreu ontem, no Paço Municipal, às portas fechadas, tendo sido impedida a participação da sociedade civil, pessoas interessadas em acompanhar o deslinde emergencial do problema, advogados, imprensa e, sobretudo, dos Vereadores que devem, por determinação da Constituição fiscalizar as ações do Poder Executivo.
A Sessão marcada para às 15h teve seu horário alterado por duas vezes e não se soube o que ocorreu naquela sala.
Esses aspectos levantados por si só já demonstram que o acordo firmado com esse órgão já não foi integralmente cumprido, posto que os procedimentos administrativos à luz da Lei Federal nº 8.666/93 não foram observados.
Numa contratação emergencial dessa natureza, como demonstraremos nos artigos abaixo transcritos, era necessário:
(art. 26, parágrafo único)
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
Os itens II e III acreditamos que a Administração tenha comprovado em seu processo administrativo, já que não o tornou público na data da abertura dos envelopes. Contudo, aquelas questões a respeito da escolha das empresas também deve ser justificada, pois não é admitido escolha subjetiva, aleatória ou que atenda a qualquer interesse que não o público.
A ausência da publicação dessa concorrência emergencial também diminui o número de candidatos e, com isso, a disputa no preço ofertado.
Necessário verificar como foi então elaborada a planilha de quantitativos e preços unitários para essa contratação, ou seja, baseado em quais preços de mercado? Será que foi feita alguma pesquisa prévia a esse respeito?
Como sabemos, a Constituição Federal exigiu, em seu art. 37, XXI, que as obras, serviços, compras e alienações sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.
As exceções à regra da licitação devem ser previstas em lei. É o caso da contratação direta, mediante dispensa, no caso de emergência.
Com efeito, a contratação direta emergencial se baseia em situações excepcionais, em que um fato extraordinário, que foge á previsibilidade ordinária do administrador, traz a necessidade irresistível de a Administração contratar em curto espaço de tempo que se mostra incompatível com a tramitação de uma licitação.
Nesse sentido, reza o art. 24, IV da Lei Federal nº 8.666/93, in verbis:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;"
Importante ressaltar que a contratação emergencial, quando a situação urgente é causada pela própria Administração, é indesejável. Esse caso não é diferente, haja vista que o contrato em questão está vencido desde os primeiros meses de 2014 e não foi renovado. Falha gravíssima!!! A Administração deveria muito antes do seu vencimento já ter planejado a nova licitação para sua substituição. Isso se chama: D E S Í D I A!
A falta de planejamento, o atraso ou a omissão do administrador não podem abrir as portas para se dispensar a competição decorrente do certame licitatório, pois isso poderia dar espaço para direcionar a contratação pública, contrariando a exigência constitucional da impessoalidade. Trata-se do que se denominou de "emergência fabricada".
No entanto, ainda que haja desídia do administrador, haverá uma necessidade pública que, muitas vezes, não pode ficar insatisfeita enquanto se espera a realização regular de uma licitação Nesses casos, o Tribunal de Contas da União e a Advocacia-Geral da União passaram a admitir, em caráter excepcional, a contratação direta pelo tempo estritamente necessário à realização de novo certame, desde que seja apurada, concomitantemente, a causa da dispensa e responsabilizados eventuais culpados.
Segundo Lucas Rocha Furtado , "[o] entendimento do Tribunal de Contas da União vinha sendo no sentido de considerar que a desídia do administrador não poderia justificar a contratação emergencial sem licitação" (grifamos).
No mesmo sentido:
ON nº 11/2009 da AGU: "A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei".
Portanto, destacamos, senhor Promotor, apenas alguns pontos que entendemos que eivaram de nulidade a contratação, macularam o procedimento adotado, uma vez que não tivemos acesso ao procedimento realizado, tampouco foi público ou justificado suas razoes para não sê-lo.
Diante do exposto, apresentamos nossas considerações para seu conhecimento e eventuais providências que entender necessárias em proteção ao erário e em observância à legalidade dos atos administrativos.
A contratação direta, contudo, não significa burla aos princípios administrativos. Em primeiro lugar, a lei exige que o contrato seja somente celebrado após procedimento simplificado de concorrência, para justificar a escolha do executante, de modo a garantir uma disputa entre potenciais fornecedores (art. 26, parágrafo único, II da Lei nº 8.666/93 ).
Assim, embora temporária, a jurisprudência revestiu a contratação emergencial de outras cautelas. Vale a pena transcrever as exigências que têm sido feitas pela Corte de Contas Federal:
TCU: "alerta à ELETROBRAS-Distribuição Piauí de que, quando da realização de dispensa de licitação nos termos do art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, é indispensável a consulta ao maior número possível de fornecedores ou executantes para o integral atendimento dos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/1993, a fim de que efetivamente possa ser selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração" (item 9.3, TC-001.233/2011-4, Acórdão nº 955/2011- Plenário).
TCU: "Representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas na aquisição de sistema de intercepção e monitoração telefônica pela Secretaria da Segurança Pública - Sesp/PR, no âmbito do Convênio SENASP/MJ n. 150/2002. Determinação sobre a formação das justificativas de preços nas contratações diretas e sobre a negociação para obter a melhor proposta para a Administração.
9.1. [...] conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. [...] acolher as razões de justificativa apresentadas pelo responsável Sr. [omissis], Secretário da Segurança Pública do Estado do Paraná;9.3. determinar à Secretaria da Segurança Pública do Estado do Paraná que, quando da realização de aquisições à conta de recursos federais:
9.3.1. observe o disposto no inciso III do Parágrafo único do art. 26 da Lei n.º 8.666, de 1993, formalizando devidamente a justificativa preço para as contratações diretas (dispensa ou inexigibilidade de licitação), de modo a demonstrar a adequação dos custos orçados ou a conformidade da proposta apresentada aos preços de mercados;9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei n.º 8.666, de 1993;[VOTO]3. No mérito, observo que as ocorrências apontadas pela unidade técnica convergem, essencialmente, para os seguintes pontos: [...]; b) a ausência de justificativa de preço; [...].[...]16. Quanto ao segundo ponto, consistente na ausência de justificativa de preço, conforme estabelece o Parágrafo único, inciso III, do art. 26 da Lei n.º 8.666, de 1993, muito embora não se tenha seguido a formalidade requerida pela Lei, com a demonstração da adequação dos custos orçados, mediante, por exemplo, a consulta aos preços praticados pela empresa contratada em outras oportunidades, entendo que nem por isso se deva concluir pela ocorrência de irregularidade.
17. Primeiramente, observo que o valor inicialmente estimado pela Sesp/PR [...] contou com a anuência expressa do órgão concedente, ou seja, a Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça - Senasp, a qual, por conhecedora e disseminadora do sistema em questão, faz presumir que estava hábil a atestar a adequação do orçamento apresentado.
18. Verifico, ainda, que houve uma redução no valor inicialmente estimado pela Sesp/PR e aquele efetivamente contratado junto à empresa [omissis], passando de R$ 1.596.011,00 [...] para R$ 1.500.000,00 [...], representando, assim, um decréscimo de 6,4%.[...]22. Desta forma, em que pese a Sesp/PR pudesse ter melhor formalizado a justificativa de preço da contratação, bem assim empreendido uma melhor negociação com a empresa [omissis], entendo que os argumentos apresentados podem ser acolhidos, cabendo, no entanto, a expedição de determinações corretivas ao órgão responsável, com vistas a melhor formalização da justificativa de preço e ao estabelecimento, sempre que possível, de negociação, objetivando, deste modo, a obtenção de uma proposta mais vantajosa para a Administração, nos termos da Lei n.º 8.666, de 1993.
AC-2314-43/08-P Sessão: 22/10/08 Grupo: II Classe: VII Relator: Ministro Guilherme Palmeira - FISCALIZAÇÃO - REPRESENTAÇÃO
No mesmo sentido, anexamos outra jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, onde fica claro e evidente o entendimento de que a desídia da Administração, sua demora em adotar os procedimentos para nova licitação, levaram ao julgamento irregular da matéria, bem como determinadas ilegais as despesas decorrentes desta contratação (vide item 2.3 do julgado em anexo).
Ex positis, a única coisa que restou evidentemente clara foi uma possível lesão ao erário, sem proveito de interesse público, violação aos princípios que regem os procedimentos da Administração Pública, em especial o da publicidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, e, sobretudo, eficiência, objetivo este a que está sempre adstrito à Administração.
Apresentamos a grave situação para vosso conhecimento e demais providências legais decorrentes, com a devida responsabilização de todos os agentes envolvidos, se este for o caso.
Atenciosamente,
São Carlos, 22 de julho de 2016.
ROSELEI FRANÇOSO
RG nº 26.652.522-SSP/SP
